我院芦山地震灾后心理危机干预团队整装待发
这些被解除职务的大臣往往是受到国王保护的宫廷宠臣[11]——在历史上,弹劾是议会用来反对国王的手段。
[8] 实行科举之后,监官主要来自于科举出身的进士,这个比例在宋代达到90%。从文化传统意义上看,当代中国监督制度同属于中国传统监督模式。
而中央集权又依赖于中国式的官僚政治的原则,即使一个官员制约另一官员[6],类似于今天我们在球场上人盯人的防守方式。所谓婞直不畏于权势,继乃执我公宪,助兹朝治,使豪戚敛手,奸邪屏迹,允所谓邦之司直者焉。[24] 权力的滥用更造成监督者本身的失职乃至腐败,而这又会加重吏治整体的腐败。唐代还向地方派驻负责监察的观察使(其中在边远省份的观察使又称节度使)。而后者则更多地是由于在现实中发现掌权者往往靠不住,而设置更高的掌权者进行监督。
法治原则恰恰强调权力的规范化,倡导权力控制。(三)各自权力来源与实际效果:与行政权是否成正比关系 弹劾制度自始便是议会的权力,乃系议会代表人民,对于违法失职之官员,实行‘民主的罢免(democratic recall),以济司法制度之穷[16]。⑦与此相对,津布巴韦总统夫人格蕾丝·穆加贝案件和美国基金公司诉刚果民主共和国一案则是中央和香港司法部门合作的典范,虽然并没有直接适用一般条款,但体现了《香港基本法》第1条和第2条的精神,有利于前述两个案例中一般条款适用的类型化归纳。
其二,中央权威和高度自治是目前特别行政区发展存在的主要问题,基本法的制度设计也是围绕着二者进行均衡,中央权威是一种合法化、制度化和实践性的权威,高度自治需要中央权威的支持和保障,同时高度自治也对中央权威产生影响,在一定程度上可以说,权威和自治是一种制度内的共生关系,公共理性可以补强中央权威的道德基础,也可以增强特别行政区自治的社会基础,促进中央权威与高度自治的良性互动。同时,基本法有一些条款规定中央在处理相关涉港澳事务时要求在解释前征询香港和澳门特别行政区的意见,如《香港基本法》第22条第4款就规定其他地区进入香港特别行政区定居的人数由中央政府主管部门征求特别行政区政府的意见后确定,如在吴嘉玲案和刘港榕案中涉及的有关居留权问题不仅仅是香港特别行政区自治范围内的事务,具体事务需要同香港特别行政区进行协商。[8]因此,公法一般是为了具体的目的,以意志的行为特意创设的,大多是构成性规范,区别于私法上的调整性规范,因此对于公法来说将政策适度延伸至法体系内部,是公法自身的属性决定的,但也不能将二者混合在一起,仍然保持一定的区隔,以保持法律的逻辑自洽性。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责。
[18][美]尼尔?K.考萨默:《法律的限度——法治、权利的供给与需求》,北京:商务印书馆2007年版。[14][英]J. S. 密尔:《代议制政府》,汪瑄译,北京:商务印书馆1982年版,第17页。
②在马维昆案中,上诉庭也对临时立法会的合法性进行了证明,参见《判决书[1997]2HKC315》。在2005年澳门汇业银行洗钱案中美国财政部指称澳门汇业银行同朝鲜的洗钱等有关,澳门政府迫于美国的压力,将相关资金冻结,该事件由于与六方会谈联系在一起而演变成外交事件,中央政府与澳门特区政府密切合作,一方面向美国财政部施加压力,迫使其解冻资金,另一方面强调澳门的高度自治权,促使美国政府与澳门接触,避免了直接对抗,最后在各方的努力下,取得了相对圆满的结果。[16]后者则是指在类型体系的建构上,有垂直的上下位阶类型关系,有水平位阶的类型关系,水平位阶类型所含基本规范意义之交集与差异,交集类型为下位类型之上位类型所具有的特征,属于同一类型之下位类型通常可构成一个类型谱。[16][德]齐佩乌利斯:《法学方法论》,北京:法律出版社2009年版,第103-114页。
[7]刘风景:《立法目的条款之法理基础及表述技术》,《法商研究》2013年第3期。又如2004年全国人大颁布《关于香港特别行政区2007年行政长官和2008年立法会产生办法有关问题的决定》,有人认为该决定直接处理了政改的方向问题和否决了某些方案,这与《香港基本法》第45条、第68条及附件一、附件二中相关规定不符合,这虽然有一定的道理,但也并非唯一正解,乔晓阳的回应是根据第45条和第48条中实际情况和循序渐进的原则做出的,是关于政改的一般条款。二是政策变迁的回应功能,一般条款因其抽象性、开放性和包容性,可以将政策纳入基本法体系中,保持基本法与政策之间对接的弹性,这是因为中央政府对香港和澳门的基本政策在目的和框架上与基本法的目的和一般条款基本一致,1984年《中英联合声明》和1987年《中葡联合声明》确定了我国对香港和澳门的基本方针和政策,但是近30年来全球化和区域化日益普遍,内地在转型过程中经济、社会与文化不断发展,对香港和澳门的政治、经济和社会产生了深远影响,政治生态也逐渐复杂化,中央对香港和澳门的政策在保持一致性的同时会进行微调,如中央政府在2003年以后对香港的适度干预政策的调整,再如与党的十五大、十六大和十七大报告相比,十八大报告突出强调了政策方针的目的在于维护国家的主权、安全、发展利益,保持香港、澳门的繁荣稳定,把坚持一国原则和尊重两制差异、维护中央权力和保障特别行政区高度自治权、发挥祖国内地坚强后盾作用和提高港澳自身竞争力有机结合起来,这是新时期中央对香港的基本政策,也符合《香港基本法》第1条、第2条、第5条等的规定,纳入基本法的体系中,可以通过基本法认同实现制度认同。普适性 港澳问题往往具有政治和法律的双重属性,依靠既定的方针政策处理,在一定程度上是以经验验证和权力决断的外部性立场解决问题,而没有进入基本法的体系内进行规范阐释和理性证立。
摘要: 一般条款是基本法的立法技术之一,可以分为法律原则性的一般条款和具体领域的一般条款,维护基本法的安定性和特别行政区问题的复合性是其生成的内在逻辑。一般条款的可预测性的适用必须厘清其背后复合的价值构成,其中分量最重的是尊重国家主权完整与领土统一和维持港澳特别行政区的稳定繁荣,并运用适当的法技术工具,在价值指引下结合个案情境确定。
第二,存在法律漏洞时,也必须先行通过类推适用、目的性限缩或目的性扩张等方法,不能解决问题时才适用一般条款。[9][英]弗里德里希?冯?哈耶克:《经济、科学与政治》,冯克利译,南京:江苏人民出版社2003年版,第367页。
此外,在基本法上,一般条款的非具体的技术特征非常明显,如《香港基本法》第1条、第2条和第5条,其中一国两制、高度自治等本身也是一种客观价值,其维护国家的统一和领土的完整,保持了香港和澳门的繁荣和稳定,为香港和澳门特别行政区的发展提供了新空间。在全国人大常委会对香港的四次释法和澳门的一次释法中,也遵循了程序性协商的做法。 周叶中,武汉大学法学院教授。郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。③ (三)保证基本法与政策的联结性 马丁·洛克林认为不能把公法看成一种与政制完全不同的东西,而是应将其视为一种作为政制机器一部分的工具。例如,有关香港立法会的行政调查权,在香港机场启用事件和非典时期成立调查委员会调查,据此对相关官员问责,有人认为其存在的依据是第73条第8项:接受香港居民申诉并处理。
[3][德]恩吉施:《法律思维导论》,北京:法律出版社2004年版,第149页。香港和澳门地区的法治发展相对比较高,法律是其他任何措施都难以替代的,然而基本法是在缺少任何经验借鉴的基础上创制的,以一般条款作为辅助手段,可以赋予中央和特别行政区在其具有基础性内涵上发挥能动性和创造性,对法律没有明确规定的特殊情形进行价值、政策和结果等各方面的考量,克服形式法治的缺陷。
最后,尼尔·K.考萨默曾说过:法律的本质不在于空洞的原理或抽象的价值。(二)一般条款适用的程序性商谈 即使是法律问题也需要国家机关的权威和公信对其进行了断,规范主义对此并不反对,但认为需要强有力的论证,遵循理由优先于结论的原则,这是因为给出理由是法治的程序性主张的主要部分,法治要求国家无论做什么都是以一种可预期的、持续一致的方式作出,并通过理由加以证成。
③参见骆伟建:《一国两制与澳门特别行政区基本法的实施》,广州:广东人民出版社2009年版,第29-35页。一般条款具有补充性,在一定程度上是补充规则,存在规则冲突、规则悖反和规则模糊等需要法律解释时,或者存在明显的漏洞,或通过具体条款已经不能解决问题,且存在具体事例事实的情况下才能够适用。
来源:《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2014年第1期。这与港澳特别行政区浓厚的法治传统不相符合,往往达不成共识,还可能被认为中央政府干预港澳特别行政区内部事务。类型化乃是弥补抽象概念的不足,找出对象的共通因素,可透过案例比较,使之同类相聚,组成类型,将具有同一特征的事务归纳为同一类别,并进而建立体系的过程,类型无法被定义,只能被描述。也有的一般条款只是对某个领域的统摄性条款,并不是法律原则,如第12条规定:香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。
[6]李太莲:《〈香港特区基本法〉解释法制对接》,北京:清华大学出版社2011年版,第93页。[3]其三,一般条款也不同于空白条款,一般条款的规范要件是完整的,不需要利用其他规定的直接补充,而空白条款则是部分规范要件需要通过其他规定来补充,如第45条第3款规定:行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》规定。
这是因为一般条款在基本法中大多属于原则性规范,只是一种初显性理由,区别于作为一种确定性理由的具体条款,因此在个案中的适用需要互观和权衡。此外,一般条款的程序性商谈需要以下几个方面的考量:其一,遵循主体间性的论证规则,理性的商谈产生于一个自由的论证共同体,各种观点都可以提出,通过主体间在一定的程序下产生合意,这种合意并不是唯一的和终极有效的,只是具有可接受性。
四是符合既定的方针和政策。因此,一般条款并不纯粹是技术中立的,而是法律与价值间衔接的管道之一,在实施过程中必须考量实质的政治价值和具体的社会语境。
[13]王旭:《国家权威、自治与公共理性》,《求索》2010年第5期。 【参考文献】 [1]张新宝:《侵权责任法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期。同样,在《全国人民代表大会常务委员会关于澳门特别行政区2013年立法会产生办法和2014年行政长官产生办法有关问题的决定》中规定的适当修改,澳门特别行政区就应该在《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)第1条、第2条和第5条等一般条款的框架下确定适当修改的原则、方向和前提等。[15]其五,基于法益保护的均衡,一般条款本身具有重点保护的法益,对其进行程序性商谈时必须重视以重点保护的法益为基准,如果同时保护几个法益时,必须根据不同情况进行均衡。
五是必须经过严谨的说理和论证,结论具有可接受性。[7]然而,价值在一般情况下不能直接规定在法律文本中,必须通过法律所设置的渠道进入,具体条款的技术性相对较强,代表着法律的形式理性,而一般条款是立法目的和理念的再具体化,是具有开放性的指导性规定,表达立法者的价值倾向,规范内涵需要在具体个案中依据价值判断予以具体化。
这些过程中的互动决定了法律的供给与需求。[17]香港和澳门回归至今,中央与香港和澳门的关系发展经过诸多重大事件,虽然基本上都可以通过基本法的具体条款以及相关法律进行处理,但在实践中有很多案例游走在具体条款和一般条款的边沿,应从这些案例中总结出基本的处理规则,将其上升到一定的高度,指导以后的实践。
叶正国,武汉大学法学院博士研究生 注释: ①有些文章将一般条款和法律原则相提并论,如谢怀栻:《外国民商法精要》,北京:法律出版社2002年版,第96页。